Um dos tributos mais importantes quando tratamos de holding é o ITBI – Imposto sobre a transmissão de bens intervivos.

O ITBI é um tributo municipal que incide sobre a transmissão onerosa de bens imóveis entre vivos e está previsto no Art. 156 da Constituição Federal.

No planejamento sucessório feito por meio de uma holding o patrimônio imobiliário do empresário(a) é incorporado ao capital social da pessoa jurídica holding.

Essa incorporação tem natureza de transmissão onerosa e é realizada entre vivos, uma vez que a pessoa jurídica é considerada uma entidade viva.

Então, a princípio, partimos da premissa de que haverá a incidência de ITBI na incorporação de imóveis ao capital social da holding. No entanto, existe a possibilidade de se obter a imunidade de ITBI na constituição da holding.

Isto porque a Constituição Federal diz que não haverá ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, cisão, incorporação ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for compra, venda, locação e arrendamento desses bens e direitos.

Essa exceção que veda a imunidade de ITBI se refere a não preponderância de atividade imobiliária e sempre foi interpretada como sendo válida também para a incorporação de bens imóveis ao capital social da holding.

Então, à princípio, para que haja direito à imunidade de ITBI na incorporação de imóveis ao capital social de uma holding, em primeiro lugar, essa holding não pode ter atividade imobiliária preponderante.

E essa condição de não preponderância de atividade imobiliária deve ser cumprida durante os 3 primeiros anos de vida da holding, se ela for nova, ou, se a empresa já existir deve ser cumprida nos 2 anos anteriores à incorporação dos imóveis e dois anos após a incorporação, o que chamamos de quarentena de ITBI

Vale lembrar que deixar a empresa sem faturamento durante o período de quarentena pode fazer com que a imunidade de ITBI seja revogada e o imposto devido.

Mas os entendimentos acima expostos têm sofrido algumas modificações de acordo com uma importante decisão do STF que vem repercutindo no Judiciário em todo o país.

Isto porque o STF, ao julgar o Tema 796, que tratou da incidência de ITBI sobre as reservas de capital, através do voto do Ministro Alexandre de Moraes, se pronunciou no sentido de que a regra de não preponderância de atividades imobiliárias para fins de imunidade de ITBI não se aplica aos casos de incorporação de imóveis ao capital social de pessoa jurídica.

Portanto, a imunidade de ITBI é incondicionada nos casos de incorporação de bens imóveis ao capital social da holding, o que representa importante economia tributária na constituição da holding. 

Mas esse direito só pode ser obtido perante o Judiciário, uma vez que os Municípios continuam interpretando a imunidade como sendo condicionada.

Apesar de definir que a imunidade de ITBI é incondicionada nos casos de incorporação de bens imóveis ao capital social da holding, a tese fixada foi de que essa imunidade não alcança o valor dos bens que excedem o limite do capital social integralizado. 

E, nesse ponto, o julgamento foi ruim para os contribuintes, pois os Municípios passaram a desvirtuar o que foi julgado em benefício próprio e sem qualquer fundamento.

Para entender melhor precisamos explicar que a incorporação de bens imóveis ao capital social da holding pode ser feito pelo valor histórico declarado no IR do empresário ou pelo valor de mercado, sendo usual a escolha pelo valor histórico. 

Então os Municípios, de forma arbitrária, passaram a conceder a imunidade de ITBI somente até o valor histórico dos bens e passaram a tributar de ITBI a diferença entre o valor histórico e o valor de mercado.

Mas essa situação vem sendo desfeita por diversas decisões do Judiciário no sentido de que a imunidade de ITBI alcança o valor do capital social integralizado declarado pelo valor histórico por se tratar de uma opção definida em Lei federal.

Conclusão

Existem grandes chances de se obter a imunidade de ITBI para constituição da holding familiar com total respaldo do Poder Judiciário.

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